Quando foi promulgado, por decreto-lei há 78 anos, o Código de Processo Penal refletiu a ditadura do Estado Novo e trouxe dispositivos que ofendem o amplo direito de defesa, mas têm resistido às alterações introduzidas na legislação penal do Brasil mesmo nos períodos de reconquista democrática, como os iniciados em 1945 e 1985. Entre essas deformidades jurídicas destaca-se o artigo 385 do CPP, que autoriza o juiz a condenar, na ação penal pública, mesmo que o Ministério Público reconheça a inoc&ec irc;ncia e peça a absolvição do réu.
Estigmatizado pela consciência jurídica nacional, o artigo 385 passou incólume pelo “pacote anticrime” recém-aprovado no Congresso Nacional, omissão que caracterizou a perda de mais uma oportunidade de se remover tal nota destoante do nosso ordenamento jurídico, em que se acha acolhido o sistema acusatório (no qual somente ao Ministério Público incumbe a pública acusação). Remanesceu, no entanto, a possibilidade do debate, e operadores do Direito têm revivido a controvérsia que se estabeleceu pelo cotejo d o artigo 385, que admite a desistência da acusação, e o artigo 42, segundo o qual “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Trata-se, em verdade e ao fundo, de celeuma entre correntes do Direito Penal. De um lado, a linha inquisitorial, que sustentou a vigência do artigo 385; de outro, o processo penal de estrutura acusatória, albergado na Constituição de 1988, a qual, portanto, não recepcionou o artigo superado.
Como é natural, a tendência orgânica do MP, sustentada pelo dever de ofício, é demonstrar completamente a tipificação de crimes e apontar autores, seguindo a determinação do artigo 41 do CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Embora ordinariamente nã o ocorra com frequência, ao fim da ação penal, pedido de desistência da acusação, existem exceções, diante de casos flagrantes de inculpabilidade do réu apurada durante a tramitação da persecução criminal, quando, por exemplo, testemunhas atestam sua inocência e desmontam o arenoso castelo de culpa construído no início, de forma provisória, sem a certeza plena da responsabilidade.
Tais exceções tornam inaceitável o comando do artigo 385 do CPP por conceder ao magistrado o poder de menoscabar a renúncia por parte do MP - dominus litis - à acusação, e, movido por supostas convicções que não encontram respaldo nos autos e nas manifestações das partes, condenar o acusado já declarado inocente por quem menos se esperava e a quem cabe a acusação. É o julgador-acusador redivivo... É matéria de obviedade flagrante, própria ao Conselheiro Acácio, reconhecer qu e, se qu em tema missão de acusar admite que o réu não cometeu crime, resulta um contrassenso manter ao arbítrio do magistrado o poder da condenação, atuando como juiz-acusador, como nos ritos autocráticos da Inquisição – e, o que não é menos grave, assumindo o papel que o MP se recusou a desempenhar.
Em rigor, tal possibilidade agride o princípio da imparcialidade do magistrado, que, condenando, faz uma escolha pessoal à revelia das competências que lhe estão distribuídas na Constituição, usurpando prerrogativa que é do MP, titular formal da pretensão punitiva – pois seguramente não há maneira de aceitar demonstrada a autoria de um delito senão pelas alegações do parquet, decorrente da prova produzida.  A sentença é fruto do cotejo da acusação (tese) e da defesa (antí tese), e se a primeira se exime de sustentar a procedência da denúncia, em razão da ausência de lastro fático que a possa validar, a única conclusão (síntese) cabível ao magistrado é a absolvição do réu. Como ainda diria o Conselheiro Acácio, inexistindo acusação e, portanto, provas de autoria, não pode haver jamais condenação.
* Vice-presidente da OAB São Paulo
Ricardo Toledo Santos Filho